Lichamelijke integriteit

Het Duitse vonnis inzake een besnijdenis met complicaties schokte iedereen. Geert-Jan Alexander Knoops analyseert de strafrechtelijke aspecten.
Uit een uitspraak van het Landgericht te Keulen van 28 juni 2012, oordelend in hoger beroep waarin een arts terechtstond die een besnijdenis had uitgevoerd, is door menigeen de conclusie getrokken dat het besnijden van jonge kinderen voortaan strafbaar is.

Helaas, zoals zo vaak worden uit rechterlijke uitspraken die over individuele zaken worden gedaan, door personen of instanties die een bepaald belang nastreven absolute en algemene conclusies getrokken. Lezing van de bedoelde uitspraak leert echter dat de Duitse strafrechter daarin alleen overwogen heeft dat het recht van ouders om hun kinderen volgens een bepaalde religieuze opvatting op te voeden niet opweegt tegen het recht op lichamelijke integriteit en ‘zelfbestemming’ van het betreffende kind. Maar ook dit aspect behoeft de nodige strafrechtelijke nuancering.

Casuspositie

 In het strafrecht zijn de onderliggende feiten bepalend voor de uitkomst van het oordeel. Dit betekent dat zaken zelden overeenkomen. Want wat was nu precies de casuspositie in de Duitse zaak? Het ging daar om een vierjarige islamitische jongen die twee dagen na de besnijdenis, operatief uitgevoerd door een arts, dr. K., voor behandeling van nabloedingen opnieuw naar het ziekenhuis moest. Niettegenstaande dat de arts werd vrijgesproken (onder meer omdat hij ten tijde van de operatie niet had kunnen voorzien dat besnijdenis een strafbare gedraging zou zijn, nu de ouders bovendien hun toestemming hadden gegeven) oordeelde de rechtbank wel dat besnijdenis ‘lichamelijk letsel’ toebrengt en kan worden gezien als een inbreuk op de ‘lichamelijke integriteit’ van het kind. De eerste juridische omissie hier is dat de Duitse rechter geen blijk geeft te differentiëren tussen islamitische en Joodse uitgangs- Zonder dit soort differentiaties is het te kort door de bocht om besnijdenis in zijn algemeenheid als strafbare ‘mishandeling’ te betitelen. Bovendien, de toets van de ‘lichamelijke integriteit’ van een kind introduceert een verwarrend en strafrechtelijk niet zuiver criterium.

Strafrechtelijk opzet 

Er valt nog een tweede juridische omissie te bespeuren in de redenering van de Duitse rechtbank. De vrijspraak van dr. K. (ook in hoger beroep) werd gebaseerd op het gegeven dat hij ‘vakmatig’ en ‘professioneel foutloos’ had geopereerd, terwijl een ‘scalpel’ (om operaties uit te voeren) niet als een ‘gevaarlijk werktuig’ (zoals het in de aanklacht was opgenomen) werd aangemerkt. Maar wat als geen arts maar een moheel de besnijdenis had uitgevoerd? Het lijkt erop dat de Duitse rechter dan wel had veroordeeld op grond van de lichamelijke integriteitsgedachte. Maar dan zou men voorbijgaan aan de juridische essentie van het begrip ‘mishandeling’. In ieder strafrechtelijk systeem wordt om te kunnen spreken van (zware) mishandeling vereist dat de persoon in kwestie, naast een fysieke handeling, ook een bepaalde mentale gesteldheid heeft: de wil om het gevolg dat met deze handeling wordt beoogd te bewerkstelligen; we noemen dit ook wel opzet. Volgens het Nederlandse wetboek van strafrecht alsook volgens andere strafrechtssystemen in de wereld, bestaat mishandeling uit ‘het opzettelijk toebrengen van lichaamspijn of lichamelijk letsel.’ Het opzettelijk benadelen van de gezondheid wordt hieronder begrepen. Echter, in het Duitse vonnis wordt deze intentie genegeerd. Onze Hoge Raad maakte al in 1902 uit dat indien het toebrengen van lichamelijk letsel (lees: inbreuk op lichamelijke integriteit kind) niet het doel op zichzelf is, maar slechts een middel tot een geoorloofd doel, er geen sprake is van mishandeling in punten bij besnijdenis. Besnijdenis als religieuze praktijk is niet expliciet opgenomen in de Koran, er is hiervoor geen procedure in religieuze teksten neergelegd en er is geen precieze leeftijd vastgelegd (de meeste islamitische bronnen wijzen erop dat besnijdenis in ieder geval vóór de puberteit, dus tot de leeftijd van twaalf jaar, moet zijn uitgevoerd). In het jodendom is er sprake van een wettelijke verplichting tot besnijdenis (briet mila) die haar grondslag heeft in het Oude Testament (Genesis 17:9-14) met een duidelijk omschreven procedure en leeftijdsgrens (acht dagen na geboorte); de ingreep moet worden uitgevoerd door een medische specialist met de vereiste kennis (moheel). juridische zin. Ook in 2003 kwam de Hoge Raad tot een soortgelijk oordeel. Beziet men de definitie van opzet binnen het kader van het internationaal strafrecht, dan is de conclusie niet anders. Het Statuut van het Internationaal Strafhof (inmiddels geratificeerd door 121 landen) vereist namelijk dat om van opzet te kunnen spreken moet worden aangetoond dat de verdachte een bepaald gevolg heeft willen veroorzaken; in dit geval was de bedoeling dus het aantasten van de lichamelijke integriteit van een kind. De mentale gesteldheid is dus ook volgens het internationaal recht medebepalend voor de vraag of een handeling strafbaar is. Deze gesteldheid ontbreekt bij de besnijdenis.

Geen opzet 

Strafrechtelijk opzet hangt ook af van de context en het motief. Het godsdienstig oogmerk dat ten grondslag ligt aan de briet mila vormt een belangrijke contra-indicatie voor strafrechtelijk opzet. Tegenstanders van de besnijdenis doen een beroep op het recht om de vrijheid van godsdienst (artikel 9 Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens) te beperken in het belang van de ‘gezondheid’. Ook deze absolute stelling behoeft nuancering. Immers, er bestaan wetenschappelijke studies die concluderen dat de besnijdenis positieve effecten heeft op de gezondheid. In 2007, na vele studies van verschillende groepen wetenschappers, heeft de VN World Health Organization samen met UNAIDS in een rapport vastgesteld dat besneden mannen een geringere kans hebben op het krijgen van aids, en dat besnijdenis de verspreiding van aids kan verminderen. In het verleden heeft het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) vaker de vrijheid van godsdienst laten prevaleren boven gezondheidsargumenten. Zo heeft dit Hof, in een uitspraak van 10 juni 2010, het weigeren van bloedstransfusies door Jehovah’s Getuigen zelfs in situaties die levensbedreigend zijn niet strijdig geacht met mensenrechten. Het beroep op de beperking van de vrijheid van godsdienst, in verband met de lichamelijke integriteit van een kind, gaat dus welbeschouwd aan de juridische kern van de zaak voorbij. Indien men erkent dat religieuze overtuiging het werkelijke motief vormt van een besnijdenis van een kind, zou dit het aannemen van ‘strafrechtelijk opzet’ juist ondermijnen.

Onmenselijke behandeling

Vormt het besnijden van een kind een aantasting van de lichamelijke integriteit of zelfs een onmenselijke behandeling volgens mensenrechtenverdragen? Tot dusverre heeft het EHRM nog geen expliciete uitspraak gedaan over de kwestie van kinderbesnijdenis. Het is dan ook niet duidelijk of besnijdenis strijdig is met artikel 3 van het EVRM, dat niet alleen het folteringsverbod omvat, maar ook dat van een ‘onmenselijke of mensonterende behandeling’. Hoewel voor het EHRM niet uitsluitend de intentie van belang is, maar ook de aard van de daad, blijkt toch uit haar jurisprudentie dat de afwezigheid van de intentie om een ander leed te berokkenen medebepalend kan zijn. Bovendien, in 1992 bepaalde het EHRM dat medische ingrepen die volgens gevestigde medische beginselen worden uitgevoerd op zichzelf geen schendingen opleveren van artikel 3 EVRM. De afwezigheid van het oogmerk om iemand te vernederen dan wel pijn te doen lijkt dus eerder een contra-indicatie te zijn voor de stelling dat artikel 3 is geschonden.

Strafbaarheid in de toekomst 

De traditie van het besnijden van jonge kinderen is al duizenden jaren oud en pogingen om deze traditie te verbieden zijn niet nieuw. In de tweede eeuw v.d.g.j. verbood Antiochus IV Epiphanes besnijdenis als onderdeel van een systematische vernietiging van het Joodse geloof. Maar ook in deze tijd blijven personen zich inspannen voor een besnijdenisverbod. Zo is in november 2011 een Amerikaanse antibesnijdenisgroepering naar de rechter gestapt om een volksstemming over een besnijdenisverbod te eisen. De rechter heeft dit verzoek afgewezen. Ook in Duitsland is het de vraag of dit verbod juridisch zal standhouden. De uitspraak in beroep van de rechtbank in Keulen is inmiddels voorgelegd aan het Duitse Constitutionele Hof. Onderdeel van de rechtsstrijd zal daar zeker ook zijn: de verenigbaarheid van de uitspraak van de rechtbank met artikel 4 van de Duitse grondwet dat de vrijheid van religie verzekert, met name nu de Joodse religie is verankerd in de Duitse grondwet. Het juridische gevaar van het Duitse vonnis van 28 juni 2012 is dat dit een eigen leven gaat leiden in handen van politici en organisaties die een vooroordeel koesteren ten opzichte van besnijdenis. Misschien is het wel hierom dat bondskanselier Angela Merkel opmerkte dat Duitsland zichzelf ‘belachelijk maakt met deze rechterlijke uitspraak’ en zij direct daarna een wetsvoorstel aankondigde ten einde de Joodse en islamitische besnijdenisgebruiken toe te staan. Critici zullen er altijd blijven. Zo bepleitte de Koninklijke Nederlandse Maatschappij tot bevordering der Geneeskunst (KNMG) in 2010 een verbod op besnijdenissen die geen ‘therapeutische waarde’ hebben. Echter, argumenten die door critici steeds worden aangedragen geven helaas blijk van een onvoldoende kennis van, in ieder geval, de juridische dimensies van de briet mila.